本文转载自《浙江社会科学》

杨晓楠，大连海事大学法学院教授、博士生导师，香港大学法学博士，中国法学会宪法学研究会理事，研究方向为宪法学、港澳基本法。

党的十九届四中全会指出，应“完善特别行政区同宪法和基本法实施相关的制度和机制”。“一国两制”是党领导人民进行的一项制度创新。香港基本法第条授权全国人大常委会与香港特区法院共同解释基本法；规定了香港特区终审法院作为两种解释机制沟通的桥梁，在特定情况下提请全国人大常委会解释；全国人大常委会在作出解释前应咨询其所属的、由香港和内地委员共同构成的香港基本法委员会。这种制度设计希望能够在“一国两制”原则下保持特区的高度自治权，实现中央的有效管治权。

回归以来，基本法解释是中央与特区之间最活跃的互动机制之一，在特区政治发展的重要时刻，全国人大常委会多次行使基本法解释权，依照宪法和基本法对香港特区实行管治。由于基本法解释实践的活跃性，使得既有研究较多将其作为一项独立机制进行研究，或许割裂了基本法设计的完整性。系统性剖析基本法解释的基础理论问题仍然是必要且必需的，这构成了本文的问题意识。

一、香港基本法解释权的权力分配

从香港基本法的条文结构设计上看，第八章专门规定了基本法的解释权和修改权，与第二章规定相区分，说明了基本法解释权的重要性。香港基本法的与时俱进需要依赖于解释者的实践，解释者的创造性和创新程度又受到基本法文本修改的严格性、社会普遍存在的基本法观念以及政治角力等因素的影响。

（一）全国人大常委会解释权的性质

首先，香港基本法解释主体是全国人大常委会，而不是全国人大或其他的中央机构。香港基本法解释权是一项独立权力，由全国人大常委会排他性享有。回归初期，特区部分人士通常将全国人大常委会的解释称为“人大释法”，这种称呼在一定程度上反映出相当一部分人士对全国人大和全国人大常委会的区分并不熟悉。虽然全国人大常委会作为全国人大的常设机关，其职权与全国人大的职权具有相当大的关联性，但全国人大常委会与全国人大是宪法授权的不同宪制机构，全国人大常委会独立行使宪法第67条赋予的职权，法律解释权是第67条第4款明确规定的权力。根据香港基本法第八章，全国人大常委会独立行使基本法解释权、基本法的修改提案权，全国人大独立行使基本法修改权，并不受其他国家机构或者互相之间的限制或影响。

其次，全国人大常委会是行使香港基本法解释权的中央机关，其基本法解释权是一项中央管治权。“中央”在香港基本法中有不同的表述，既包括概况性的中央政权与主权机构的含义，也包括了内含不同主体面向的“中央人民政府”，同时包括了被明确授权行使中央权力的全国人大常委会。第条的规定本质上是将香港基本法解释权作为一种中央权力，在附条件的情况下授予特区机构行使。

再者，全国人大常委会的基本法解释权是概况性的、一般性的、不受限制的。从法理上看，授权者的权力不应受到被授权者的限制。全国人大常委会可以解释基本法的所有条款，包括香港特区的自治条款。在回归早期的释法争议中，香港有学者认为香港基本法“第条的精神是有关《基本法》的诉讼始于香港法院。……只有香港的最高法院才有必要就为数不多的一些条款寻求全国人大常委会的解释。”这是对全国人大常委会基本法解释权的一种不当限制，也是一种错误的理解。香港终审法院在其审理的吴嘉玲案判决中指出基本法解释权属于全国人大常委会。在全国人大常委会第一次释法之后，终审法院随即在刘港榕案中特别将宪法第67条第4款和基本法第条第1款共同认定为全国人大常委会基本法解释权的基础，并指出作为全国性法律的基本法应该受制于宪法直接作出的权力安排。香港回归23年来，全国人大常委会仅作出过五次香港基本法解释；澳门回归21年来，只作出一次澳门基本法解释，而且与第二次香港基本法解释内容相似，但实际上基本法本身并未规定限制或者规定全国人大常委会行使解释权的频率、次数或时间，从这点来看，全国人大常委会是以克制谨慎原则在自我规制基本法解释权的行使。

此外，香港基本法解释权既与其在内地的职权相关联，又应有所区分。全国人大常委会拥有基本法解释这一制度设计并非偶然，中英联合声明谈判与现行宪法的制定有一定时间上的重合性，年香港基本法正式起草时，现行宪法已经实施，全国人大常委会在宪法下的法律解释权对基本法解释权的设定有决定性影响。香港特区终审法院判定：“常委会对《基本法》作出解释的权力是源自《中国宪法》及《基本法》。常委会对《基本法》作出解释时是在一种与香港制度迥异的制度下行使职责。在内地制度下，常委会作出的立法解释可阐明或补充法律。”对此，笔者持不同看法。宪法第67条第4款仅规定全国人大常委会有解释法律的职权，并没有规定这一条款具体实施的方式必须是单一的。立法法中关于法律解释的规定很明显是对这一宪法权力的具体实施；同样，香港基本法第条也是对这一权力的另一种具体实施方式。也就是说，宪法第67条第4款的法律解释权在实施上也存在一体两面或者多面，如果结合宪法第31条的规定，可以得出香港基本法在这一问题上属于一般法的规定，立法法同样也是不具有优先适用性的一般法的规定。所以，并不能将内地的法律解释机制或立法法当然地适用于全国人大常委会解释基本法的情况，至少香港基本法第条第4款规定的咨询基本法委员会的制度在内地法律解释中并不存在。如果说内地的法律解释机制能对香港基本法解释带来一定的借鉴意义，可能主要是作为同一解释主体的方法论层面，以及全国人大常委会内部的工作机制和运行惯例方面的参考价值。

最后，香港基本法解释权是全国人大常委会拥有的职权之一，也是与香港基本法其他条款相联系的中央权力一部分。香港基本法规定的全国人大常委会权力除了解释权外还包括对香港本地立法的备案及发回权，对行政长官产生办法和立法会产生办法修改的决定权，宣布香港特区进入战争或紧急状态的决定权，对基本法附件三的全国性法律增减权，基本法修改的提案权，原有权力审查权，向特区作出新授权的权力，以及根据宪法和法律作出其他决定的权力。如果将全国人大常委会的权力进行体系性分析，可以看出全国人大常委会对特区法律进行监督方式也是多样的，包括在回归时对原有法律的审查，回归后对新制定法律（包括本地选举办法）的审查，以及对全国性法律的增减，而香港基本法解释权条款在这种立法安排下并非直接赋予全国人大常委会对本地立法的审查权，而是保障全国人大常委会对特区立法、行政、司法行为的合基本法性监督是具有最终效力的。这是符合“一国两制”原则的制度安排，也说明了基本法对中央权力整体分配的合理性和科学性，所以，在理解基本法解释权的时候，不应将其作为一个孤立的法律解释机制理解，而是作为一个中央管治权和地方自治权互动机制的一部分加以诠释。

（二）香港特区法院解释权的性质

首先，香港基本法对特区法院的授权解释并不是概况性的，而且采取分类授权的方式。第一，香港基本法第条第2款授权特区法院在审理案件时对自治范围内的条款“自行”解释。在吴嘉玲案判决中，终审法院指出，“‘自行’二字强调了特区的高度自治及其法律的独立性”，学界也基本认同这一看法。第二，第条第3款规定，香港法院对基本法的其他条款也可以解释。对于这一权力还有进一步规定，即如果需要解释基本法中关于中央人民政府管理的事务或中央和特区关系的条款，则在一定情况下需要由终审法院提请全国人大常委会解释。实践中，两类条款和非两类条款分类是模糊及难以确定的，就连自治条款和两类条款的界限也并非清晰无争议。姬鹏飞主任在香港基本法草案说明中指出，不仅在第二章有两类条款，第一、七、八章以及其他章节也都有规定，特区法院也并未在判例中对自治条款和两类关系条款有列举式梳理，不过在刚果金案中，终审法院认为，对于“国家行为”这一概念并不能进行清晰阐述，只能按照普通法的原则进行具体分析，国防、外交通常会被认为国家行为，似乎可以由此推演出，国防、外交等相关条款以及草案说明涉及的条款属于两类条款的范围。

其次，香港特区法院的基本法解释权由全国人大常委会授予，通过香港基本法进行授权，无需全国人大常委会制定其他的规范性文件或者具体的授权决定。这种授权也是地区的宪制性权力，不应被其他决定或规范性文件收回。当然，在某些情况下，这些授权的前提是需要终审法院在特定情况下主动提请解释。不过，终审法院违反了地区性宪制义务的话，根据越权原则，判定其在此种情况下行使解释权的行为无效。这种无效的认定会带来一种实践后果，即在有权解释的情况下，全国人大常委会的解释不会影响之前作出的判决；但在越权解释的情况下，或许可以认为，全国人大常委会的解释应不受此时间之限。

再者，香港特区法院被授权“在审理案件时”解释基本法，也就是说这种解释权并非一种抽象性解释权，而是一种具体的解释权，附随于案件争议的或案件审理必要的，法院只在有管辖权的案件中才能解释基本法。在普通法传统下，法院始终有必要保持一种比大陆法系法院更为“消极”的态度，它不能决定诉讼的提起、不能决定争诉的议题，即使法院认为有必要，也无法在双方无实质争议或达成和解的情况下作出判决，更不能枉顾判例进行一种立法式的创造。所以，特区法院被授权在解决争议需要时才会解释基本法。

最后，香港特区法院认为基本法解释权是司法权行使的必然产物。香港基本法第条第2和3款授权特区法院解释基本法，第84条授权特区法院依据基本法审理案件，在所有案件的审理中都有可能涉及香港基本法的解释，实践中，司法复核案件中适用基本法引起的社会反响较为突出。虽然这两种功能是重叠的，但并不必然存在规范上的因果关系。而在内地的法律体系中，法律解释权作为一项独立的权力，并不依附于司法权或其他权力而存在，全国人大常委会的抽象解释权并不蕴含或关联任何司法权。

二、香港基本法解释的方法论发展

（一）香港特区法院解释基本法的方法

1.普通法解释论

普通法经典著作中，Bennion教授将英国普通法解释方法分为文义解释与超文义解释。在理论层面，文义解释其实包括了单一语法解释、选择性语法解释、修正语法解释、选择性修正语法解释等情况，都是从文本字面可以获得的解释方案。对于超文义解释的理解，Bennion教授实际上采取了一种与文义解释二元悖反的划分方法，借此对解释方法进行一种周延分类。

就解释路径而言，普通法解释理论中也有相关划分。文本解释（textual）是指对解释对象的文本进行解释，适用语法解释的方法。语境解释（contextual）则需要在一个语境中解读某一文本的含义。语境解释有狭义与广义之分，狭义指依据解释对象的上下条款、上下章节、在法律中的位置等文本所在的最小语境对文本进行解释。较宽泛的语境解释则包括相关的其他立法，但依然是以规范为基础的语境。最宽泛的语境解释不再指文本语境，而是指社会语境。实际上，文本解释与语境解释是依据解释对象所进行的划分。历史解释可以作为获得语境的一种路径，即通过查询历史文献得知文本的原意，实际已经超越最狭义的文本内涵，探求立法者借以通过法律文本表示出的原意获得法律解释的结果。然而，历史解释也可以采取一种较宽泛的语境解释方法，利用公开、可查询的规范性文本，例如，“议会通过一项法案意图在于解决一项弊端”，在这个情况下，所要解决的弊端可以被认为是立法所依赖的社会语境，只不过普通法传统下可以使用的文本路径较为有限。

无论是按照法律解释结果、还是法律解释路径分类，探讨法律解释正当性的问题时，法院始终不能回避到底在多大程度上可以接受法律解释与法律文本的脱离？如果要回答这个问题，可以进一步细化为基于文本的解释、超文本解释与反文本解释。基于本文的解释是上述的文义解释或者文本解释，甚至加之狭义语境解释；而超文本解释则是指解释者通过某种方式探知立法背后的目的，这一目的是通过文本分析无法得知的，解释者不受制于文本表示出来的僵化含义的局限，这种身份的跳脱或是可能出于对立法机关更大的尊重，或是基于解释者身份产生的合理裁量权对法律进行的不得以续造，进而产生了一种超越文本解释的效果。不过，超文本解释与文本并不冲突，解释的结果并非文本所不能承受的。在修正语法解释与续造之间进行更详细的分类，产生了一种既不在文本之内、也不在文本之外的效果。反文本解释则走得最远。当然依据传统的普通法解释原则，这也不是法律解释完全不能包容的情况。以黄金规则为例，它是文义解释的一种例外情况，给法官提供了一种反文本解释的可能性。但这种情况应是极为罕见的，而且反文本的程度要受到控制。普通法解释的基石是文义主义，法院如果脱离了文义，很难摆脱僭越立法权的嫌疑。

2.特区法院基本法解释方法论的变革

特区法院的基本法解释经历了一场迂回的发展过程。首先，特区终审法院在第一个案件中确定了基本法解释的特殊性，尽管法院认为基本法解释方法的特殊性缘于其作为宪制性法律无法避免的含糊性，但实际上，这说明了终审法院在新秩序下对传统解释方法的背离。香港基本法第条法院“自行”解释鼓励法院延用一种非传统的“目的解释”方法。目的解释方法在普通法中出现得较晚，是弊端原则的一种发展。很多时候，目的解释本身就是语境解释，不过最狭义的语境解释通常与普通法的目的解释并不相同，因为最狭义的语境解释本质上是文义主义的，而目的解释则更多是超文义主义的。与传统原则相比较，目的解释给予解释者更大的空间，香港法院正是利用这种空间建立了一套更具有弹性的基本法解释理论。

其次，特区法院总结出香港基本法第三章的目的是保障居民的基本权利，因而应对权利进行一种宽松解释，同时对权利的限制进行一种严格解释，并通过解释基本法第39条的规定，运用联系适用和导入适用的方式建立了以比例原则为基础的基本法适用框架。在刘港榕案、庄丰源案中，终审法院认为全国人大常委会的解释是规范性的、抽象性的，并没有对终审法院的宽松原则构成威胁，宽松解释依然是解释香港基本法规定的权利和自由的最重要解释方法。回归前，香港法院将欧洲人权法院对权利限制的狭义解释方法引入香港，终审法院在吴恭邵案、Gurung案继续确认了这一方法对基本法解释的适用性。

最终，当目的解释脱离文义解释走得过远时，必然会带来一种反传统的危险，这种变革的代价对于终审法院而言也是严重的。尤其是在与全国人大常委会的第一次互动之后，终审法院不得已进行一种方法论上的反思，后来庄丰源案回归了文义主义。目的解释与文义解释最大的争议在于对外部材料的引用，是否可以参考被解释文本之外的资料对条文解释加以辅助。在弊端原则使用时，法院多被限制于法律条文的框架内，仅允许从序言和其他原则等找出所要解释的弊端。即使就Pepper案确定的目的解释而言，使用其他立法材料的情况也是少见的。在庄丰源案中，终审法院明确给出了一个可以参考的清单，并认为“含义清晰即所用文字没有歧义，就是在合理情况下不能得出另一对立的解释。”

（二）全国人大常委会解释基本法方法论发展

回归以来，全国人大常委会的解释说明中将其使用的方法定义为立法原意解释，与目的解释有众多相似之处。

首先，内地法律制度下全国人大常委会的法律解释并没有具体方法论的限制，缺乏判例或惯例的约束，全国人大常委会的解释方法是更为灵活的。如果按终审法院的理解，全国人大常委会的解释是可以弥补法律漏洞的，那么，客观主义或文义主义的立场就站不住，因为法律解释或许在解释一个立法者完全没有考虑过的新问题。这种填补漏洞的方式难以与普通法解释相协调，如果要减少解释者之间的分歧，全国人大常委会可以自制性地削减这种“填补式”解释适用的可能，更多以“明确具体含义”的方式解释法律。

其次，全国人大常委会获得蕴含在香港基本法中制定者原意的方式也是更为多样的。在第一次香港基本法解释的草案说明中，全国人大常委会指出，在解释过程中使用了筹委会通过的文件以及对筹委会工作报告审议的情况，采用了历史解释及语境解释的方法。法院认为在基本法制定后的资料对于立法原意本身并无影响，而全国人大常委会则持相反意见。在第二次释法中，全国人大常委会未列举依据的外部文件，不过说明“根据我国有关法律的规定，法律用语中表示具体数字或年份时的‘以前’、‘以后’，均包括本数在内”。第三次释法中，对于行政长官任期问题的解释，全国人大常委会在草案说明中对比了香港基本法第53条“新的行政长官”、年基本法初稿中规定的“新的行政长官”、年征求意见稿中“新的一届”、年草案中“新的行政长官”这一修改历程，并结合了选委会的设计，说明了删除“一届”意味着是剩余任期。在第四次释法中，全国人大常委会在草案说明中引述了中英联合声明以及吴学谦向全国人大常委会所作的报告、香港基本法草案及其有关文件的说明对“外交和国防”事务进行了解释，至于国家豁免规则的解释并不是对基本法本身的解释，而是行使一种通过解释产生的授权，所以，参考《联合国国家及其财产管辖豁免公约》不会对香港基本法解释的方法产生影响。在第五次释法中，全国人大常委会在解释草案说明中参考了邓小平关于“爱国者治港”的讲话、筹委会制定的第一任行政长官人选的产生办法、行政长官选举条例第16条和立法会条例第40条，对宣誓行为进行了较详细的阐述。对行政长官选举条例和立法会条例参考，也符合终审法院提出的“制定时”立法的相关性标准。

综上，比较终审法院与全国人大常委会在解释时所使用的依据，并不能说两者存在主观主义与客观主义的区别，两者的差异主要是对立法原意的理解以及依据材料的正当性理解不同。终审法院的方法是更为文义主义和保守的，而全国人大常委会的解释方法则较为开放和弹性。

三、香港基本法解释的调和机制

（一）香港特区法院提请解释基本法的具体机制

香港基本法第条第3款规定了全国人大常委会和特区法院的互动。首先，香港所有法院普遍享有基本法解释权，这种解释权的授权方式是分散的，但这一机制的设计仅将特区终审法院作为沟通机制。理论上，也存在下级法院作出对两类条款的解释却未能上诉或提请的可能，实践中并未出现过这种情况，因为涉及提请解释的基本法案件数量不多，这样的案件会有较大的社会影响，较多机会被终审法院审理。

其次，终审法院认为并非在所有可能的案件中均提请解释，而是要满足一定的提请条件。终审法院在吴嘉玲案中“两条件”的提请标准：一是涉及解释的基本法条款属于两类条款，二是这些条款的解释会影响案件的判决。这一解释框架表面上看起来是对第条第3款的拆解，实则终审法院在其中加入了裁量因素。终审法院认为这两个标准是顺序决定的，不符合“类别条件”，无需谈及“有需要条件”，提请解释的主动权在法院手中。另一方面，终审法院强调提交全国人大常委会解释的问题只能是案件中特定的争议问题，因为终审法院所享有的解释权是附随于司法审判权，而审判权的核心在于解决争议，因此不能“随意”提请解释基本法。

最后，终审法院在吴嘉玲案和庄丰源案等案件中拒绝提请带来了很大的争议，在刚果金案中第一次提请全国人大常委会解释基本法。无论是刚果金案的多数意见还是少数意见，根本上都支持吴嘉玲案判决所确定的类别条件、必要性原则。至于是否符合类别条件，法庭也默认吴嘉玲案和刘港榕案判决确定的“主要条款测试准则”，只有审理的实质条款属于类别条款才符合提请条件。法庭多数意见和少数意见的分歧在于，多数意见认为只要案件符合类别条件和必要性条件，“而有关理据又是‘可争辩的’”，法庭就应提请解释。终审法院还是非常谨慎地处理了这个问题，因为不提请解释有可能引起全国人大常委会的主动解释。可以看出，终审法院的提请对案件具有强烈的依附性，依附于案件的争议，甚至依附于在这一过程中舆论的发酵和中央的反应，与惯例或机制的形成尚有距离。

（二）全国人大常委会解释基本法的现有机制

第一，全国人大常委会主动解释。年和年采取的是主动解释。根据立法法第46条，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院、全国人大各专门委员会以及省、自治区、直辖市人大常委可以提请全国人大常委会解释法律。在过去，全国人大常委会还作出过17次法律解释及对两次法律解释的修正。在这些法律解释中，两次由最高检提请，一次由最高检和最高人民法院联合提请，一次由最高人民法院提请，其他解释主要是在“有关部门建议下”由全国人大常委会主动解释。

第二，由特区政府通过国务院提请或直接提请全国人大常委会进行基本法解释。年和年解释均由行政长官向国务院提交报告，提请全国人大常委会解释。年澳门解释由澳门行政长官致函全国人大常委会委员长，提请全国人大常委会“酌定”是否需要对相关条款作出解释，委员会会议审议决定解释是“必要和适当的”。国务院作为有关部门之一建议全国人大常委会进行法律解释，却并非按照立法法规定提请正式的解释议案。澳门行政长官也不属于立法法规定的提请主体。

第三，由特区法院提请全国人大常委会解释。年解释属于这一情况。关于提请人大常委会解释的程序和步骤，终审法院认为，应由律政司司长通过外交部驻香港特派员公署提请全国人大常委会，解释草案由委员长会议提请审议，常委会讨论，并征询香港基本法委员会的意见，对提请的问题作出解释，这也是第一次完整地按照第条第3款的规定进行了解释。不过，还存在其他的程序问题，法院判决没有清楚说明未来如果提请解释是否会因案件不同提请不同的机关，还是均由律政司司长作为中介提请，虽然不影响解释的实质内容，但可以在未来通过判例一并厘清。

结语

“一国两制”的伟大构想曾指引香港、澳门特区平稳地实现了管治权交接，一个国家、两种制度，在隔离和融合之间发展出了一种新的中央与地方关系路径，尊重两制特色、维护国家主权、安全、发展利益，这给港澳问题的研究者提供了真实、重要的议题，如何在“一国两制”和香港基本法的框架下深入剖析现实问题与困境，探索“一国两制”持续健康发展的路径，是香港问题研究的起点和归宿。在新通过的香港国安法审判中，法院可能还会遇到基本法解释的新挑战，如何在过去的思维中找出解决思路，是未来基本法解释要探索的难题。

原文刊载于《浙江社会科学》年第10期。为方便阅读，以上内容为作者主要观点摘录

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