【中豪資訊】?內地與香港司法協助若干問題

如何在兩地間開展有效充分的司法協助，促進兩地經貿關係的發展，有效地打擊、控制犯法，穩定香港和內地的社會秩序，是擺在我們眼前的1個十分緊迫的任務。

年香港回歸之後，內地與香港之間經濟、文化交流日趋廣泛，人員往來也日趋增多。一方面是在民事法律關係中，触及兩地的糾紛不斷增加，如當事人分別在內地和香港，或標的物、合同簽訂地、实行地分別触及內地和香港。另一方面，在刑事領域，也越來越多地出現了牽涉兩地的犯罪行為，和一些案犯作案後跨地域潛逃，企圖回避法律懲處的情況。根據香港基本法的規定，回歸後的香港保持原有法律基本不變，香港享有獨立的立法權和司法權。這決定了內地與香港因為不同法律制度而產生的法律衝突將長期存在。因此，如何在兩地間開展有效充分的司法協助，促進兩地經貿關係的發展，有效地打擊、控制犯法，穩定香港和內地的社會秩序，是擺在我們眼前的1個十分緊迫的任務。

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司法協助是指一方司法機關應另外一方司法機關的請求，代為進行某些訴訟行為或提供一些事實上的協助，例如引渡（移交）案犯、送達司法文書、代為調查取證、傳詢證人、和承認與執行對方法院的判決，等等。司法協助依據案件的性質，可分為刑事司法協助、民事司法協助、商事司法協助等。不同國家間的司法協助又稱為國際司法協助。而內地與香港的司法協助是一個主權國家之內的區域性司法協助,是一個主權國家內部的司法協助，稱為區際司法協助。區際司法協助具有以下幾個特點：（1）區際司法協助是在一個主權國家的領域內產生；（2）區際司法協助是在一個主權國家內具有獨立法律制度的不同地區之間進行的；（3）區際司法協助是在一個主權國家內各法域同等基礎上進行的。

內地與香港的司法協助問題，《香港特別行政區基本法》只作了原則性的規定，該法第九十五條規定：“香港特別行政區可與全國其他地區的司法機關通過協商進行司法方面的聯繫和相互提供協助”。這個規定是我國內地與香港特別行政區開展司法協助的法律依據。但具體如何進行運作，則缺少詳細的規定，以致實際工作中產生了一些障礙，影響了兩地司法協助的有效開展。產生這種情況的缘由之一在於香港的法律制度具有明顯的普通法特徵，而內地的法律制度基本上屬於大陸法系，造成實體法上的很大的差異。乃至在個別法律用語的含義上也有很大的差別。如送達一詞，在內地只不過是指法院向當事人送達法律文書，而在普通法下的送達規則還可能包括管轄權的因素，即法院對是不是向域外的當事人是不是送達法律文書有裁量的權力，也就是裁量管轄權。這與美國等國家雖然包括許多相對獨立的法域，但各法域的司法制度大體相同的情況有很大的差別。

對於司法協助的模式，有人提出內地與香港之間的司法協助應該以現有的國際公約為基礎。我國和英國都是年海牙《送達公約》、年海牙《取證公約》、年《承認和執行外國仲裁裁決公約》的成員國。這三個公約在香港回歸前就對香港適用；在香港回歸後，根據《香港特別行政區基本法》的規定，這三個公約對香港依然有效。認為只要嚴格執行這些公約的規定，兩地之間的司法協助的問題應該很容易得到解決。但這種觀點已越來越不被大家所接受。在香港回歸之前，兩地某些方面的司法協助的確是依照有關國際公約的規定處理的。如兩地仲裁裁決的相互承認與執行，正是依照年《紐約公約》的規定辦理的（中國與香港均是該公約成員）。但香港回歸以後，作為中國的一個特別行政區，它與內地的關係是一個主權國家內部的區際關係。上述國際條約只能適用於香港與內地之外的其他國家和地區的關係，而不能直接適用於香港與內地之間的關係。香港回歸後，其法律地位發生了變更，處理問題的法律根據當然也要相應變更。雖然大量的國際條約中國和香港都參加了，但它們只適用於內地和香港處理國際問題，區際問題的解決除另有規定外，不能直接適用兩地都有參加的國際條約，而需要尋求國內法上的支援。

一九九九年三月三十日，最高人民法院以司法解釋情势發佈了《最高人民法院關於內地與香港特別行政區相互委託送達民商事司法文書的安排》。根據雙方約定，該“安排”也於同時通過修改後的香港高等法院規則在香港實施。一九九九年六月210一日，最高人民法院與香港代表經過屡次協商，就《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》達成一致意見並簽署了備忘錄。有學者認為這兩個法律檔標誌著內地與香港進行司法協助的最好的方法和模式，是中國區際司法協助的重大突破。

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由於香港在“一國兩制”下的特殊地位，決定了內地與香港的司法協助與其他多法域國家的區際司法協助有顯著的不同,具有本身的特點。因此，研究內地與香港間的司法協助的基本原則也應從中國的這一國情出發。

堅持“一國兩制”、促進和維護國家統一原則

這既是我國解決香港問題的出發點和立足點,也是我國解決內地與香港司法協助的重要原則。內地與香港間的司法協助,是一個主權國家內部不同法律制度和司法體制下兩個相對獨立的法律區域間的司法合作，與國際司法協助有著本質的區別。在“一國兩制”指導下的單一制國家內的區際司法協助,與國際司法協助相比,它不触及國家主權和安全問題。“一國兩制”首先強調的是“1國”,即香港歷來是中國領土不可分割的一部分,中國的主權屬於全國人民代表大會,不可能也不會屬於地方政府。因此,內地與香港在進行司法協助時，香港的司法機關可以保存自己的制度與做法,如關於進行協助的條件與程式等方面的內容,必要時可以利用公共秩序保存原則維護自己的特殊的合法權益；但在触及國家主權的事項上，公共秩序保存的原則應遭到嚴格的限制。兩地間司法協助關係的建立，雖然可以參考借鑒一些國際司法協助的成功經驗，但決不能照抄一些帶有主權色采的原則和做法。對於國際司法協助中一些基於維護各自國家主權的原則和慣例，不能適用於內地與香港的司法協助關係。

各法域地位同等原則

香港回歸後，其司法機關與內地司法機關包括最高人民法院互不隸屬，雙方依照各自的法律制度進行獨立的司法活動。相互間的司法協助也應該通過在各自獨立的基礎上協商達成一致的方式來進行。根據《香港特別行政區基本法》第九十五條包括了兩個方面的含義。首先，與內地展開司法協助，是香港特別行政區自治範圍內的事。只要不触及香港基本法中所規定的由中央政府管理的事務，不及香港基本法相抵觸，中央政府和各部門及各省、市、自治區政府均不得進行干預。其次，內地和香港作為兩個獨立的法域，在進行司法協助時其地位是完全同等的。香港和內地法院都有終審法院,兩地法院之間無隸屬關係，應在充分信任、同等協商的基礎上進行司法協助。內地法域不能以“中央法律”自居，把自己的意志強加於香港法域迫使香港法域接受自己的意見；而香港法域也不能以享有“高度自治權”為由，拒絕提供協助，或把自己的意志強加於內地法域。

多個法域的存在並无妨礙國家主權的統1行使。對於多法域國家來說，其各法域的法律制度的非主權性是其所固有的特徵之一。承認各個法域之間的同等關係，並不會影響國家主權的統1行使。

一九九九年六月210一日，以最高人民法院和香港律政司為代表達成的《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決安排》，也以官方文獻的方式，將內地與香港之間司法協助的問題定位於不同的法域之間的法律關係。

參照有關國際公約的原則

如前所述，香港回歸後，香港與內地間的司法協助關係屬於區際法律協助，不再適用有關國際公約的規定。但由於其高度自治，在某種程度上特別是在民商事領域仍具有特殊的地位。如香港與內地的經貿關係仍被視為對外經貿關係，香港的投資仍可享有內地給予外資的優惠政策。因此，在兩地進行司法協助特別是民商事司法協助時，也可以適當參照有關的國際公約和國際慣例。但應注意對一些國際司法協助的用語不宜直接援用。如“引渡”一詞已有其固有的、特別的含義，香港與內地間相互移交刑事案犯，應稱為“移交案犯”，而不能稱為“引渡”。

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內地與香港之間的司法協助不能適用國際公約，參照某些國際公約和國際慣例的做法也只能是暫時的、過渡性的，行之有效的方法是簽訂司法協助協議（安排）。關於內地與香港採用什麼樣的模式開展司法協助，在理論上一直存在著爭議。一種觀點認為應採取對等模式，對触及內地與香港司法協助的問題，應由內地中央司法機關和香港最高司法機關協商處理。另有觀點認為，香港作為一個地方行政區域，不能也不應該與中央司法機關作為對等的司法協助的主體，只有各省、市、自治區才是與香港進行司法協助的主體。有人提出應採取“視窗模式”，認為對兩地司法協助問題，可由內地各高級法院提出問題，通過一些與香港聯繫較緊密的省分如廣東省高級人民法院進行協商。也有人提出把內地分成四至五個區，分別設立司法協助處理機構處理與香港的司法協助事宜。實踐中也有內地省一級法院與香港簽訂司法協助協定的做法，如年廣東省高級人民法院與香港高等法院之間關於送達民事、商事訴訟文書達成的七點協定。

從整體考慮，由內地各省、自治區、直轄市或分區與香港逐一簽訂司法協助協定過於繁瑣，重複勞動太多；更重要的是，這種協議對中央司法機關沒有約束力。因此，唯一可行的辦法是由內地中央司法機關為代表，與香港簽訂司法協助協定。最高人民法院代表內地與香港簽訂的《關於內地與香港特別行政區相互委託送達民商事司法文書的安排》和《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》，從實踐上確立了這種模式的可行性。內地與香港，作為兩個獨立的法域，其地位是同等的，每個法域都應該有一個合適的機關來代表。最高人民法院此時代表的是內地這1法域，而不是中央政府，不存在中央與地方的不對等的問題。

從上述兩個安排，我們亦可以看出，內地與香港之間的司法協助的問題應該分階段地逐渐解決，不可能一次解決所有領域的司法協助問題。

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《關於內地與香港特別行政區相互委託送達民商事司法文書的安排》和《關於內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》的簽訂無疑具有十分重要的意義，但它們只涉及到司法文書的送達和仲裁裁決的相互執行，範圍十分有限，並不包括對法院判決的相互承認和執行這一重要環節。而這一點無論是在國際司法協助還是區際司法協助中，都是十分重要的。這裡所說的法院判決，包括生效的民事、商事判決、裁定、調解書、刑事案件中有關財產損失和返還的判決，和刑事判決本身。從目前的情況來看，由於內地與香港沒有簽訂相互承認和執行的相關協議，已經使得一些案件無法處理，或處理的公正性遭到一定的影響，或雖然做出了判決但得不到迅速有效的執行。這一方面使當事人的合法權益得不到有效的保護，在某種程度上阻礙了兩地經貿關係的發展，對法院判決的嚴肅性也造成了負面的影響。

兩地間相互承認和執行法院判決的司法協助遲遲得不到發展的1個主要原因是內地法院雖然實行兩審終審制，但對已生效的判決仍可適用審判監督程式，沒有普通法意義上的終決判決，而香港無判決回轉權，對已生效的判決不會進行重新審理。另一方面，對內地的法律制度及司法人員的公正性存在一定的顧慮和不信任，也是造成這種情況的缘由之一。

其實，對內地判決是不是具有終局性的問題，應進行全面的分析。實際上近五年來經審判監督程式而改判的案件比例，只有約萬分之5，是很低的。且目前內地一些法院已在進行有關申訴程式的改革，以維護判決的終局性。亦有人提出個案審查制，即如果香港法院對內地判決可能被經審判監督程式而改判產生顧慮，可請求最高人民法院審查確定其最終效率。但這種作法對於最高人民檢察院提出抗訴的情況仿佛無能為力。

香港方面對此已作了一定的研究。應當看到，這方面的協商困難很大，只能逐渐進行。香港方面提出的第一步只相互承認和執行有關商業合約的判決的設想是符合實際的和可行的。

內地與香港雖然屬於不同的法域，在法律制度、經濟制度及文化上都有很大的差異，給兩地的司法協助造成了很大的不利影響。但應看到，香港同樣屬於祖國大家庭的1份子，兩地之間的根本利益是一致的。因此兩地之間的司法協助問題也就不存在根本的障礙，一定會得到徹底的解決。

（来源/广东省高级人民法院）