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论香港属人管辖原则的适当扩张

内容提要：香港的刑事管辖原则沿用了普通法传统，即严格属地管辖原则。同时，香港刑法虽有属人管辖原则的规定，但大部分仅限适用于公职人员犯罪。这并不利于香港在跨境犯罪中处理管辖权冲突，尤其是与内地的管辖权冲突。目前解决内地与香港管辖权冲突的探讨多集中于双方法律的适用与否以及司法协助协议的构建等角度，未能有效发挥属人管辖原则的作用。适当扩张香港属人管辖原则的适用范围，将“香港居民在香港境外实施危害香港居民或损害香港社会特殊利益的犯罪行为后，又逃回香港的，可依据香港相关法律追究相关刑事责任”纳入适用范围，在属地管辖原则适用受限或无法适用时，可适当发挥作用，以解决香港跨境犯罪中的管辖权冲突。

关键词：香港；属人管辖原则；适用范围扩张；管辖权冲突

引言

年2月香港人陈同佳台湾杀人案明显地暴露出香港属人管辖原则的不足。首先，就本案而言，香港和台湾之间没有签订逃犯移管、司法协助等协议，因此不得将犯罪嫌疑人直接移交给台湾。其次，犯罪行为发生在台湾，香港不能主张属地管辖。最后，香港对其居民在境外实施的杀人行为不能主张属人管辖，因此也没有管辖权。所以即便陈同佳在香港被发现被逮捕，香港也不得就其杀害香港居民的行为提起刑事诉讼。最终当局只得劝说陈同佳到台湾就杀人行为向有关部门自首以接受法律的审判。该案中，香港逮捕犯罪行为人但不能起诉其杀人行为的主要原因，在于香港居民实施的普通杀人行为不在香港属人管辖原则的适用范围内。香港受普通法系影响可主张适用属人管辖原则的情形仅限部分少数特定的犯罪行为。比如，根据香港相关条例规定，香港对逃到境外的公职人员及特定犯罪行为中的主体，可就香港公职人员的特殊身份主张域外管辖，但对普通居民在境外实施的普通犯罪行为则无属人管辖之规定。因此，香港对本案能采取的措施十分有限。

香港属人管辖原则有限的适用范围导致香港在处理上述类型的跨境犯罪时，往往处于被动地位。此类犯罪行为仅靠香港与不同国家、地区签订协议条约，难以有效打击与惩戒。不如从香港地区法律的适用中寻找问题症结所在，不如从适当扩张属人管辖适用范围的角度寻找解决办法。然而，当下学者们讨论更多的还是从跨境司法协助协议的构建、属地管辖权冲突的博弈、内地刑法是否在香港适用等角度寻求解决办法，从香港属人管辖原则需求解决方案的理论探讨却少之甚少。因此，本文试图从香港属人管辖原则适用范围扩张的角度探寻新的解决方案。早有学者在李育辉案后明确指出，属普通法系的香港要实现属人管辖原则扩张困难众多，但缺乏属人管辖权会带来更多负面影响，香港不应放弃自己的属人管辖。笔者认同该学者的观点，香港属人管辖原则的扩张或许可为解决管辖权冲突提供新思路，甚至进一步促进两地刑事司法协助交流。

（一）回归前的发展

香港的法律史基本可以分为三个阶段，第一阶段以鸦片战争前为界限，第二阶段从鸦片战争开始至香港回归前，第三阶段则是香港回归后至今。鸦片战争以前，香港属于广东省新市县（今深圳市），适用中国清朝的相关法律。鸦片战争时代，英国割占香港，与此同时英国法律随之进入香港。英国的法律与大清的法律在香港共存并逐渐在香港自成一体。英国在香港设立刑事和海事法庭管理在中国的所有英国人案件以及在香港的其他外国人案件。起初香港当地居民以及内地华人是按照原先大清的风俗习惯继续管理。后来随着立法局的建立、最高法院、终审法院等一系列法律制度逐渐完善，英国引进的法律体系与香港原有的风俗习惯逐渐融合，形成了新的法律体系。香港在英国的影响下，其法律体系带有典型的普通法印记。尤其在刑事管辖权原则方面，香港的严格属地管辖原则便是普通法典型保守性的体现。以英国为代表的普通法系，认为刑法的制定目的在于保障制定法律国家的相关利益，且犯罪地具备证据收集、证人出庭等优势条件，应当拥有刑事管辖权。因此早期英国对在领域外犯罪的本国居民都不要求本领域内的刑事管辖权。随着国际间的联系日益密切，英国意识到了严格属地管辖的限制，属地管辖原则经过扩张解释后也有了部分域外管辖权力。在属地管辖原则的扩张适用上，有些犯罪行为的管辖既可归因于属地管辖又明显带有属人管辖的特点，比如胁迫幼女卖淫罪、引诱精神不健全者卖淫、公职人员受贿罪等等。

香港属地管辖原则在普通法传统的基础上也经过扩张解释后适用，通过判例和成文法的规定将其管辖权运用到了域外管辖领域。但该解释扩张适用仅是围绕属地管辖为中心而展开，适用主体十分有限，仍然缺少属人管辖原则的具体规定，其有限的适用范围也未发生实质性改变。

（二）回归后的发展

随着世界各国各区域间进一步的交流，英美法系国家在处理跨境犯罪行为时，频繁遇到属地管辖原则主张不能的困境。普通法系国家为了打击海外腐败行为、以及本国公民跨境到发展中国家与未满十六岁的女性发生性行为等跨境犯罪行为，不得不将本国法的效力适用至域外，对这类犯罪行为的行为人主张属人管辖以保障国家或地区的相关利益。属人管辖之所以能够发展起来的原因也是因为如此。香港受英国的影响对属人管辖原则做了适当的修改，以便对特定境外犯罪行为主张属人管辖。但香港回归后至年期间青少年跨境吸毒问题还是说明适当修改后的香港属人管辖原则仍然难以满足实际需要。年至年期间，香港吸毒人数虽有回落但基本都在上升，且呈现出年轻化趋势。青少年跨境吸毒给香港当局执法造成了诸多不便。吸毒行为在香港属于犯罪行为，在内地属于违反治安管理行为，如果青少年只是在内地吸毒，香港不得主张属地管辖的同时，又因为香港属人管辖原则适用限制的原因不得主张属人管辖，在这种情况下有关部门能做的事则非常有限。

香港已经回归20年有余，这些年内地与香港之间的管辖权纠纷并未得到实质性缓解。在刑事领域合作方面基本没有进展，回归前有效的协议合作继续有效，回归后未达成共识的仍然未有新进展。两地就刑事司法合作的主要领域，即主要包括刑事司法管辖权冲突、犯罪嫌疑人的移送、刑事案件的调查合作、已决犯的移送，都未形成具有突破性的共识。内地与香港之间的法律、政治和文化存在差异已是不可改变的事实，既然两地难以在短期之内达成共识，那么何不考虑将属人管辖原则适当扩张后加以运用，以作为一种应对方案。况且缺乏必要属人管辖权，使香港这种普通法系刑事司法制度无论是在处理与内地的管辖权冲突还是国际社会上的跨境犯罪，都处于被动地位。因此，在本文中，笔者尝试从适当扩张香港属人管辖原则适用范围的角度，探究香港解决跨境犯罪管辖权冲突的新方案。

（一）香港属人管辖原则的现状

不同国家、地区对属人管辖原则的规定因各个国家、地区而异，基本可以概括其主要特点为：本国刑法对本国公民在领域外的犯罪行为规定一些前置的适用条件，比如犯罪行为的种类、严重程度和犯罪行为地的法律法规是否认为构成犯罪等的条件，在符合这些前提条件的情况下，本国刑法可就该本国公民的域外犯罪行为主张管辖。不同国家、地区对本国、地区内具体如何适用该管辖原则的条件、范围有各自特点，比如法国刑法以犯罪的轻重程度来确定该原则的适用范围，俄罗斯刑法以犯罪地法律认为是犯罪，且未受到犯罪地法律惩处的，作为其主张适用该原则的条件，德国刑法则是依据犯罪的种类来确定该原则的适用范围。通过分析以下主要条例可发现该原则在香港实际适用过程中也存在相似特点：

根据香港《防止贿赂条例》第章第4条规定，公职人员在香港以及香港外的任何地方，只要接受了他人的贿赂，香港刑法便可对该公职人员主张刑事管辖权。该条文明显通过香港居民特殊的身份加以主张域外管辖权，也是香港属人管辖原则最为明显的体现。

香港《刑事罪行(酷刑)条例》第章第3条关于酷刑的规定，香港公务人员或者公职人员在执行职权范围内的任务时，故意使他人受到痛苦待遇的，可能构成实施酷刑罪，不问该行为发生在香港还是香港以外，香港刑法均可对其在境外的相关行为主张管辖。上一条文主要针对香港公职人员的贪污腐败行为，这一条则规定了公职人员执行任务时即使在香港域外滥用职权也将受到香港刑法的管辖。同样是根据香港居民特殊的身份，尤其是就公职人员这一身份主张管辖权。

香港《官方机密条例》第章第3条关于谍报活动的规定中第三款规定行为人“在他曾经与或曾经企图与在香港或其他地方的外国或台湾特工通讯此一事实”，可直接作为行为人实施谍报活动的证据，香港可依据该证据主张管辖权。此外，香港公务人员和永久居民在香港外的地方实施了“非法泄露官方机密罪”的，香港可主张管辖权。此类条文主要是通过犯罪行为类型加以主张域外管辖权。该类犯罪行为危害香港社会的安全，任何香港居民实施该行为的，香港都可主张管辖权。

（二）香港属人管辖原则的不足

综上对比可发现，尽管香港域外管辖的规定与法德等国有些许相似，但香港零散的条例规定不能和法典相提并论。香港的属人原则的适用规定远少于法德等国家刑法典中的规定，可适用的具体罪行、犯罪主体的范围更是有限。香港的属人管辖原则的不足主要体现在以下：

首先，可适用主体范围小，很少涉及到普通香港居民。香港刑法规定的诸多条例中，只有极少数条例规定了可对普通香港居民主张属人管辖的适用情形，但随着社会的进一步发展，这一类香港普通居民已是香港跨境犯罪的高发人群。

其次，可适用犯罪种类少，未涉及严重的侵犯他人人身权利的罪行。香港条例规定的相关罪行多数围绕危害香港区域稳定、香港政府安全、香港公职人员廉洁一类犯罪以确定是否主张域外管辖。还可看到在该类型犯罪行为主张域外管辖权时，香港已经将犯罪行为主体扩大到任何人。从维护香港政府治理、维护香港社会安定角度而言，这类犯罪无论是犯罪行为还危害结果都会给香港社会造成影响，因此该类型犯罪的犯罪主体应当尽可能大。但是尽管如此，该类型犯罪的犯罪主体范围大并不代表属人管辖原则的适用范围就大，这一类犯罪行为只是香港刑法规定的众多罪行中的一类。于香港普通居民而言，侵害人身权利、财产的犯罪行为更占大多数。

香港属人管辖原则的扩张可从以上两个角度进行，但同时不能无限制扩大，比如可以规定对侵害人身权利的罪行适用该原则，又比如可根据香港刑法规定的犯罪行为危害性的严重程度，考虑是否将属人管辖原则适用于这些危害性高的犯罪行为。

一个国家或地区的刑法对本国公民或本地区居民的利益予以保护的同时，受到保护的公民或居民理应遵守本国或本地区法律法规的义务。香港的属人管辖原则的适用是为了保障香港法律对境外香港居民仍有约束力，香港有义务惩罚境外犯罪的香港居民，属人原则应作为一个有效的补充，防止犯罪行为人借境外行为地法律无法或不愿意起诉而逃避相关刑事责任。本文强调香港的属人管辖原则适当扩张时，并非否定属地管辖权的适用。属地管辖原则作为解决跨境犯罪行为管辖权冲突的一般原则、首要原则，发生管辖权冲突产生时应当首先适用属地管辖原则。当属地管辖原则的适用无法解决管辖权问题时，则可考虑适用其他管辖原则解决冲突。在此基础上，提议当犯罪行为影响到香港但香港无法通过属地管辖原则解决管辖权冲突时，可通过扩张后的属人管辖原则及时打击犯罪行为，有效惩治犯罪行为。

（一）属人管辖原则的扩张有利于明确内地与香港的刑事管辖权划分

香港根据《基本法》对香港行政区的所有案件均享有审判权，香港享有这种权力的基础是“一国两制”的伟大构想。香港特区的“高度自治”表现之一的刑事管辖权来自《基本法》，既然香港拥有刑事管辖权，那么在行使这项权力时，香港必然需要根据不同的司法实践灵魂运用各项管辖权原则，使各项原则相辅相成发挥最大效用。所以，香港在某些时刻不可避免地需要运用属人管辖原则。与其限制该项管辖原则的适用，不如在有限度地扩大适用范围，进一步发挥属人管辖原则的作用。香港属人管辖原则适用范围进一步扩大，意味着需要明确哪类居民才是香港居民，需要明确哪类居民实施的哪些跨境行为由香港管辖，需要明确哪类行为需要双方友好协商，需要明确李育辉案再次发生时内地究竟适用《刑法》第7条还是刑事诉讼法第24条主张相关管辖权等等一系列问题。属人管辖原则的扩张表面上似乎是香港权力的扩张，实则是在现有权力基础上的进一步限制，明晰权责以规范刑事管辖权的运行。否则当纠纷再次发生时，双方还是无法有效解决冲突。

（二）属人管辖原则的扩张利于香港打击跨境犯罪

香港属人管辖原则有限度地扩张之所以会面临众多困难的原因之一在于，一直以来刑事管辖原则普遍被认为是一国主权的体现，属人管辖原则由于“属人”的性质更是容易在内地与香港之间产生误会，尤其是在解决内地与香港的冲突时，适用该原则有违“一国两制”初衷之嫌。属地管辖原则确实是一国主权的体现，但香港能够继续适用属地管辖原则主要是为了维持香港社会的稳定与繁荣，属人原则的适用也是同理。大部分学者在研究内地与香港间的管辖权冲突时，都基于“一国两制”的背景下考虑两地管辖权冲突，内容基本围绕国家主权这个核心展开，有意无意中限制了香港处理跨境犯罪的灵活性。前文提及到香港在处理与内地的管辖权冲突时，大部分学者反对将属人管辖原则适用于解决部分跨境犯罪，香港属人管辖原则不能灵活运用于解决实际问题。同时，香港也要面对其他国家跨境犯罪问题，香港与域外其他国家、地区也会产生管辖权冲突。因此，学者们讨论的内容不应该只局限于内地与香港的冲突，还应当考虑到适当扩张香港的该项管辖原则，以利于香港处理解决国际社会上的跨境犯罪问题。

在司法实践中，香港对其他国家或地区是否适用属地、属人管辖原则并不会引起太多争议。相反，最大争议来自于解决香港与内地之间的跨境犯罪行为时，是否可以适用这些原则，适用这些原则是否有损“一国两制”政策。属人原则之所以属人，主要是因为所属之人带有某方面可归属的属性，这种所谓的属性即是本地居民在本居所地的身份，本地法律需要保障具有这一身份的居民，以便管理本地区的社会秩序。高铭暄教授认为，无须细究属人原则和属地原则的深层内涵，可将这两个原则分别演绎为居所地身份原则、犯罪地原则，以作用于解决内地和香港之间的司法冲突。将原理演化成为合适的手段，重点在于原理的运用及原理运用实际带来的结果。所以，在内地与香港之间产生管辖权冲突时，适用犯罪地原则与居所地身份原则予以解决；在香港与其他国家、地区产生管辖权冲突时，适用属地管辖原则和属人管辖原则予以解决，尽管原则的名称有所不同但原理本质是一样的。无论是犯罪地原则还是属地管辖原则，抑或是地域管辖原则,在香港回归祖国以后，这些制度原则背后的目的只有一个：维护香港社会稳定与繁荣。因此没有必要计较原则名称深层含义，能够方便香港管理、实际解决香港的管辖权冲突才是关键。如今的香港社会也需要这样的原则帮助其更高效打击犯罪，维护香港社会稳定。

（三）香港属人管辖原则的适当扩张不会产生新的冲突模式

香港与内地产生刑事管辖权冲突是由于两地不同法域对同一行为在法律上均有管辖权，该行为同时涉及两个法域，且两个法域均主张刑事管辖权才导致实际的管辖权冲突，除非其中有一方或双方愿意主动放弃刑事管辖权，否则管辖权冲突难以避免。研究区际管辖权冲突解决模式的专家学者已经给出多种内地与香港之间不同管辖权冲突的表现形式，主要有十种表现形式。第（1）至（5）种冲突的都源自属地管辖冲突，这部分冲突通过属地管辖原则予以解决即可，（9）至（10）香港已有相关条例予以规定，第（7）种需要结合实际情况，但大部分通过属地管辖原则即可解决。至于第（6）种管辖权冲突形式的解决措施有点模拟两可，因为香港居民也是中国公民，该类冲突更多是通过一方以犯罪行为地主张管辖权，另一方予以配合抓捕犯罪嫌疑人。上述管辖权冲突已经存在于内地与香港跨境犯罪的司法实践中已有多年，且尚未通过达成正式协议予以解决，张子强案与李育辉案虽案件已了结，但当中存在许多疑问仍未解决。因此，无论香港属人管辖原则扩张与否，两地冲突问题已经存在，学者们也已构建出多种冲突模式并致力于解决冲突。无论哪种模式都已在意料之中，也不会因此增加新的冲突模式。但属人管辖原则扩张可为解决该项冲突提供新思路。

香港属人管辖原则的扩张可在以下情形中提供新思路：（1）香港居民在内地实施犯罪行为，无论犯罪对象是否为香港居民，只要该行为人在内地被逮捕就应接受内地的法律审判；（2）香港居民在内地杀害香港居民后逃回香港的，内地主张属地管辖，香港主张属人管辖；（3）香港居民在内地杀害内地公民后逃回香港的，内地主张属地管辖请求香港予以配合，香港即便抓获该犯罪行为人但无法也不得主张属人管辖或是属地管辖。在第（2）、（3）种情况其实可看作是双方协商条件，针对第（2）种情况时，内地虽可主张属地管辖，但也可放弃转而配合香港审理该犯罪行为人。以此为条件，发生第（3）种情况时，香港也应当积极地配合、协助内地调查审理相关案件。“刑事管辖权的冲突和协调必须在平等互惠的基础上进行。”

四、香港属人管辖原则适当扩张的范围

属人管辖原则是刑事管辖权中的一项基本原则、作为属地管辖原则的辅助原则，应当充分发挥其解决跨境犯罪行为管辖权冲突的作用，因此建议从以下方面适当扩张该原则在香港的适用范围：香港居民在香港境外实施危害香港居民或损害香港社会特殊利益的犯罪行为后，又逃回香港的，可依据香港相关法律追究相关刑事责任。香港适用该管辖原则的前提是主张属地管辖原则仍无法解决管辖冲突或无法主张属地管辖原则，在此前提下该扩张范围可在以下几种情况中的适用：

1.香港居民在域外对香港居民实施犯罪行为，在域外认为是犯罪且被抓获的，根据属地管辖原则，适用域外法；

2.香港居民在域外对香港居民实施犯罪行为，在域外认为是犯罪，但行为人逃回香港的，且与香港尚未签订任何司法协助协议的，香港可主张扩张的属人管辖。香港无法主张属地管辖，两法域无法通过司法协助进行刑事互助，但在属人管辖原则扩张后香港可主张属人管辖原则而对犯罪行为人拥有管辖权；

3.香港居民在域外对香港居民实施犯罪行为或实施危害香港特殊社会利益的行为（比如青少年吸毒），在域外认为不是犯罪，且行为人逃回香港的，可根据犯罪行为危害程度主张属人原则。

香港属人管辖原则适用范围的扩张应限制在合理范围内。有学者认为香港的属人管辖范围应当扩张到与家庭婚姻相关的行为，例如重婚罪、虐待罪、遗弃罪的，扩张到在域外侵害同一法域居民、法人或政府利益的行为等等。也有学者认为如此扩张香港属人管辖原则的适用范围违背了《基本法》第19条的规定，即除特别规定和限制外，香港法院对香港特别行政区所有的案件均有审判权，因此认为属人管辖原则应当限制适用于军人实施的职务犯罪。当然，此处规定均有审判权的案件指“犯罪行为发生在香港内”的案件，至于何为“犯罪行为发生在香港内”已有诸多学者给出建议，此处不做过多解释。

上述两种观点都有所不足，前者适用范围太广，后者适用范围又太小没有从香港适用法律的现状考虑问题。综合两种观点，将属人管辖原则的适用范围扩张到“香港居民在域外对香港居民实施犯罪行为且行为人在香港境内的，香港可主张属人管辖权”，既要求将行为人的活动范围限制在香港境内以保证香港的执法行为不会侵犯它法域的主权，又只是针对香港居民实施的犯罪行为以保证香港法律对香港居民保护与震慑作用。最后，此范围是香港居民对香港居民实施的危害行为，尽管行为发生在香港外，但损害的仍然是香港社会的稳定。若该行为人在犯罪地被逮捕，香港尊重犯罪地的属地管辖，但行为人被发现在香港境内时香港不应无视犯罪的存在。基于对国家主权的考虑，以及香港司法实践的需要，适当扩张香港属人管辖原则。因此本文提议的扩张范围较为合适。

结语

香港属人管辖原则的扩张不是在挑战国家主权，相反，是为了香港社会的繁荣稳定，为了充分发挥跨境犯罪中香港属人管辖原则的作用，保障香港在解决与其他国家或地区管辖权冲突时拥有更多主动权，以便及时有效打击、惩罚犯罪行为。香港的属人管辖原则因适用范围之小，导致犯罪行为人在香港逍遥法外的现象日益严重，时刻挑战着香港法律的权威。然而，香港因历史原因在适用属人管辖原则上的不足，不能成为阻止香港扩张其属人管辖原则的借口。因此本文提议适当扩张香港属人管辖原则的适用范围，同时将扩张的范围限定在“香港居民在香港境外实施危害香港居民或损害香港社会特殊利益的犯罪行为后，又逃回香港的，可依据香港相关法律追究相关刑事责任”，避免其他管辖权冲突的加剧。当然，香港所面临的问题绝不仅限于此，本文只是为解决香港目前面临的现状提供解决问题的新思路，未来还需更多探讨。

*作者：张文琴，北京外国语大学法学院国际司法与执法合作专业级硕士研究生。

*本文原载于《社科大法学》年第1期。

*为方便阅读，本文将脚注省略。

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